SUR LA POSSIBILITE DE RENONCER A LA CLAUSE DE NON-CONCURRENCE PAR L’EMPLOYEUR

Ce que les parties ont fait, elles peuvent le défaire.

 

Ainsi, les parties à un contrat de travail (l’employeur et le salarié) peuvent renoncer à une clause de non-concurrence insérée dans un contrat de travail.

 

Cette renonciation doit alors en principe faire l'objet d'un accord des deux parties.

 

Le principe juridique (le plus souvent théorique) est donc le suivant : la clause de non-concurrence, dont la validité est subordonnée à l'existence d'une contrepartie financière, est stipulée dans l'intérêt de l'employeur mais également dans celui du salarié. Ainsi, l'employeur ne peut, sauf stipulation contraire, renoncer unilatéralement à cette clause. 

 

A contrario, la Chambre sociale de la Cour de cassation affirme donc que, dès lors que la convention collective ou le contrat de travail le lui permet, l'employeur peut renoncer unilatéralement à la clause de non-concurrence et se dispenser en conséquence du versement de la contrepartie financière. Le salarié ne dispose pas de la même possibilité. 

 

Or en pratique, cette faculté pour l'employeur de renoncer unilatéralement à la clause de non-concurrence est très fréquemment prévue dans le contrat de travail.

 

Si seule la convention collective prévoit cette possibilité de renonciation unilatérale, le contrat de travail doit a minima se référer à la convention collective pour que cette faculté soit possible.

 

Attention cependant, si la convention collective applicable à l'entreprise prévoit que la clause de non-concurrence peut être résiliée à la suite d'un accord entre l’employeur et le salarié, l'employeur ne peut renoncer à la clause de non-concurrence de façon unilatérale et ce, même s’il l’avait prévu dans le contrat de travail (Cass. soc. 6-1-2021 no 19-18.312).

 

En effet, l'articulation du principe de hiérarchie des normes (la convention collective ayant une valeur normaltive supérieure au contrat de travail) et du principe de faveur (la norme inférieure ne peut en principe déroger à celle supérieure que dans un sens plus favorable au salarié) conduit à ce que la clause du contrat de travail s'efface devant la disposition contraire de la convention collective. 

 

Enfin, les modalités de renonciation à la clause de non-concurrence (et notamment le délai à l'intérieur duquel cette renonciation doit intervenir) sont prévues par le contrat de travail ou les dispositions conventionnelles applicables.

 

En effet, un délai (le plus souvent prévu en nombre de jours) doit être prévu dans la mesure où la clause par laquelle l'employeur se réserverait la faculté, après la rupture du contrat de travail, de renoncer à la clause de non-concurrence à tout moment au cours de l'exécution de celle-ci serait nulle (le salarié devant être fixé sur sa liberté ou non de travailler et sur le champ d'application de cette liberté et de ses éventuelles restrictions). 

 

Ce délai s’impose ensuite à l’employeur.

 

Attention cependant, l'employeur qui dispense le salarié de l'exécution de son préavis doit, s'il entend renoncer à l'exécution de la clause de non-concurrence, le faire en principe au plus tard à la date du départ effectif de l'intéressé de l'entreprise, nonobstant toutes stipulations ou dispositions contraires du contrat de travail et/ou de la convention de branche (Cass. soc. 21 janvier 2015 n° 13-24.471). Autrement dit, cette renonciation doit être faite au plus tard le dernier jour travaillé par le salarié, même si un préavis continu ensuite de s'étaler (mais dont le salarié a été dispensé d'exécution) et que le délai de renonciation prévu dans le contrat de travail n'est pas atteint. Ainsi, dans l'hypothèse par exemple d'un licenciement avec dispense de préavis, il convient en pratique de lever la clause de non-concurrence au plus tard dans la lettre de licenciement. Ceci s'explique par le fait qu'un salarié dispensé de préavis est en droit de retrouver du travail (il doit donc être fixé quant au champ de ses recherches) et ce, sans perdre au demeurant son indemnité compensatrice de préavis. 

 

Le risque est important du côté employeur : en effet, en cas de renonciation à l’obligation de non-concurrence hors délai, la contrepartie financière est due pour toute la durée de la clause et dans sa totalité tant que le salarié respecte son obligation et ce, sans qu'il n'ait à établir un préjudice particulier (Cass. soc 13 septembre 2005 n° 02-46795). Le salarié n'a pas non plus à prouver qu'il respecte la clause de non-concurrence pour en solliciter le paiement : il appartient en effet à l'employeur de prouver positivement que cette clause ne serait pas respectée par son ancien salarié pour espérer s'exonérer du paiement de la contrepartie prévue. 

 

Cf. article précédent sur la notion et les conditions de la clause de non-concurrence

Cf. article précédent sur les effets de la clause de non-concurrence

Cf. prochain article sur la possibilité pour le salarié de dénoncer la clause de non-concurrence (première partie)

Cf. prochain article sur la possibilité pour le salarié de dénoncer la clause de non-concurrence (seconde partie)

 

Jonathan KOCHEL, Avocat en droit du travail et contentieux commercial (décembre 2021)