La clause de non-concurrence

La clause de non-concurrence est la seule clause du contrat de travail qui a vocation à s’activer qu’à la rupture du contrat de travail (elle est ainsi prévue lors de la conclusion ou lors de l'exécution du contrat de travail, mais trouve à s'appliquer à sa rupture). 

 

Il s’agit de la clause qui va limiter la liberté de travail d’un salarié à l’issue de la rupture de son contrat de travail.

 

La validité de la clause de non-concurrence suppose la réunion des trois conditions suivantes :

 

• Elle doit être indispensable à la protection des intérêts légitimes de l’entreprise ; ainsi par exemple, une clause de non-concurrence peut être appliquée à un serveur en contact direct avec la clientèle (Cass. soc. 1-3-1995 n° 93-42.754) mais ne peut l’être à l’égard d'un magasinier sans contact avec la clientèle (Cass. soc. 19-11-1996 n° 94-19.404).

 

• Elle doit être limitée dans le temps (généralement entre 1 et 2 ans) et limitée géographiquement (cette limite va dépendre notamment des fonctions et responsabilités du salarié ; ainsi une clause de non-concurrence visant un champ d'application géographique étendu n'est pas en soi illicite, mais peut l'être si elle apparaît disproportionnée au regard des missions qui étaient exercées par le salarié ou si elle l'empêche d'exercer une activité conforme à sa formation, à ses connaissances et à son expérience professionnelle - Cass. soc. 15-12-2021 n° 20-18.144).

 

• Elle doit donner lieu à une contrepartie financière, qui ne doit pas être dérisoire. Cette indemnité à la nature de salaire. Des disparités importantes peuvent exister entre les différents contrats de travail et/ou les conventions de branche. Ainsi, certaines conventions de branche prévoient le montant de la contrepartie financière, qui peut être dans certain cas élevé ; c'est le cas par exemple de la convention de la métallurgie (ingénieurs et cadre) qui prévoit une indemnité versée mensuellement au moins égale à 5/10 de la moyenne mensuelle des appointements ainsi que des avantages et gratifications contractuels dont l'ingénieur ou cadre a bénéficié au cours de ses 12 derniers mois de présence dans l'entreprise (dans le cas d'un licenciement non provoqué par une faute grave, cette indemnité mensuelle est portée à 6/10 de cette moyenne tant que l'ingénieur ou cadre n'a pas retrouvé un nouvel emploi et dans la limite de la durée de non-concurrence). A défaut de prévision par la convention de branche, il appartient au contrat de travail (ou à l'avenant) de prévoir le montant de cette contrepartie. L'étude de la jurisprudence nous apprend qu'une contrepartie mensuelle s'élevant au 10e du salaire, présente tous les risques d'être requalifiée en contrepartie dérisoire (avec pour conséquence la nullité de la clause de non-concurrence). Au-delà de ce plancher, la liberté des parties semble grande, sous réserve de l'appréciation souveraine des juges du fond, c'est-à-dire des Conseils de prud'hommes et des Cours d'appel. Dans les faits, les clauses de non-concurrence prévoient généralement des contreparties mensuelles s'élevant entre 20 et 33% du salaire mensuel brut moyen. 

 

En outre, il convient de relever qu'au moment de la rupture du contrat de travail, le salarié ne peut renoncer à percevoir la contrepartie financière pour être libéré de la clause de non-concurrence.

 

En revanche, l'employeur va pouvoir renoncer unilatéralement à la clause de non-concurrence si cette faculté est prévue par le contrat de travail ou, à défaut, par la convention collective à laquelle ce dernier se réfère (ce qui est systématiquement prévu en pratique). Si l’employeur décide finalement de libérer son salarié de sa clause de non-concurrence, il sera pour sa part libéré de l’obligation de verser la contrepartie financière initialement prévue.

 

Jonathan KOCHEL, Avocat en droit du travail et contentieux commercial